1、【解答】单纯的“社保挂靠”不能构成劳动关系。因为:劳动关系以用工和提供劳动为前提。没有实际用工的,没有实际提供劳动,只是和某个单位签订劳动合同、以该单位职工的名义开立社保账户且自己负担所有社保费用的,就是所谓的“社保挂靠”,不能构成劳动关系。
2、【法律依据】《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
3、【参考案例】1.最高人民法院(2011)民提字第38号:王某与某电子厂、某有限公司劳动合同纠纷案法院鹚剖蛲蛋认为,虽然王某的社保账户显示,案外人某经济发展有限公司一直为王某缴纳社会保险费,但劳动者的社会保险金缴纳情况不能单独作为证明在劳动者与为其缴纳社会保险金之间形成劳动合同关系的证据。某电子厂关于王某的社会保险个人账户单证明了王某的社会保险金一直是由某经济发展有限公司缴纳、进而证明王某实质上是与某经济发展有限公司之间存在劳动合同关系的抗辩理由,不能成立。
4、 飒劐土懿重庆市高级人民法院 (2013)渝高法民申字第00860号:再审申请人李某因与被申请人某不锈钢制品厂劳动合同纠纷案关于李某与某厂是否建立劳动关系的问题。根据劳动合同法第七条的规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。也即是说,即使双方已经签订书面劳动合同,只要没有实际用工,双方之间仍然不存在劳动合同法上的权利义务关系。在劳动关系是否建立存在争议的情况下,劳动者应当提供证据证明其受用人单位管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等。本案中,李某提交了工资条,但无某厂印章或有关负责人、经办人的签字,某厂也不予认可。李某还提交了客户调查表、车票、商业策划报告、图纸等证据证明其履行了劳动合同,但客户调查表或无被调查对象的联系电话或无法核实或与日常生活经验不符;车票亦无法证明与履行劳动合同有关;商业策划报告、图纸等也无证据证明系其完成,某厂对此也不予认可。原判认定李某提交的现有证据无法证实其已经履行劳动合同并由此承担举证不能的不利后果并无不当。
5、【评注】劳动关系属于实践性法律关系而非诺成性法律关系,故应以“用工”的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。没有实际劳动和实际用工,仅签订书面劳动合同、让他人代为开立社保账户的情形不能认定为劳动关系。